[Дэвид Боуз. Либертарианство. – Челябинск.: Социум, Cato Institute, 2004.]
————————————
Прецедентное право
Упадок договорного права
Право групп особых интересов
Конституционные ограничения, налагаемые на правительство
————————————
С вопросами полномочий государства тесно связан почтенный либертарианский принцип господства права. В простейшей форме этот принцип означает, что нами должны управлять общеприменимые правовые нормы, а не произвольные решения правителей – “правительство законов, а не людей”, как сформулировано в массачусетском Билле о правах 1780 года.
В книге “Конституция свободы” Фридрих Хайек детально рассматривает принцип верховенства права, выделяя в нем три аспекта: законы должны быть общими и абстрактными, не имеющими целью регулирование конкретных действий граждан; законы должны быть доступными для всеобщего ознакомления и четко сформулированными, чтобы граждане могли знать заранее, что их действия соответствуют закону; законы должны применяться одинаково ко всем лицам.
Эти принципы имеют важные следствия.
• Законы должны применяться к каждому, включая правителей.
• Никто не стоит выше закона.
• Во избежание возникновения деспотизма власть должна быть разделена.
• Законы должны приниматься одним органом, а применяться другим.
• Для обеспечения справедливости в применении норм права необходимо наличие независимой судебной власти.
• При правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого направлен принцип господства права.
В современном языке многозначность слова “право” иногда порождает недоразумения. Мы склонны считать, что право – это нечто, издаваемое Конгрессом или законодательным органом штата. Однако в действительности право гораздо древнее любого законодательного органа. Как заметил Хайек, “только соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе”. Эти правила и есть право, первоначально развившееся из процесса урегулирования споров. Законы не устанавливались законодателем или законодательным органом заранее; они накапливались один за другим, по мере последовательного разрешения споров. Каждое новое решение помогало очертить границы прав, которыми располагают люди, особенно касающихся использования собственности и истолкования и [принудительного] исполнения договоров.
Так право эволюционировало еще до начала писаной истории, однако его наиболее известными образцами являются римское право, особенно Кодекс Юстиниана (или Corpus Juris Civilis*), который до сих пор лежит в основе континентального европейского права, и английское общее право, традиция которого продолжается в Соединенных Штатах и других бывших колониях Англии. Кодификация права, например в виде Единого коммерческого кодекса, обычно отражает попытку собрать воедино и письменно изложить огромное количество уже принятых судами и присяжными решений, а также условий контрактов в развивающихся областях экономики. Частная организация Американский институт права регулярно рекомендует законодателям пересматривать коммерческий кодекс. Согласно Хайеку, даже Хаммурапи, Солон и Ликург – великие законодатели, вошедшие в историю, “не ставили перед собой задачи создать новое право, они просто формулировали то, чем право было и что оно всегда собой представляло”.
Как подчеркивали английские юристы Коук и Блэкстоун, общее право – часть конституционного ограничения концентрации власти. Судья не издает эдиктов; он может править, только когда на его рассмотрение выносится какой-либо спор. Данное ограничение сдерживает власть судьи, и тот факт, что право создается многими людьми, вовлеченными в множество споров, ограничивает потенциальную возможность возникновения деспотичной власти в руках законодателя, будь то монарх или законодательный орган. Обычно люди обращаются в суд, только когда их юристы выявляют пробел – неурегулированную область – в законе. (Зачастую работа юриста заключается в том, чтобы сказать клиенту: “По закону все чисто. У вас нет никаких доказательств. Вы потратите свое и чужое время и деньги, если обратитесь в суд”.) Таким образом, в эволюции права принимает участие множество людей, сталкивающихся с новыми обстоятельствами и проблемами.
Законодательство, которое, к сожалению, большинством людей называется правом, – это другой процесс. Значительная часть законодательства состоит из правил, регламентирующих работу государственных органов, и в этой ипостаси аналогично внутренним правилам любой организации. Другая часть законодательства, как отмечалось выше, представляет собой кодификацию общего права. Однако все чаще законодательство содержит директивы, указывающие людям, как действовать, и имеющие целью добиться конкретных результатов. Тем самым законодательство уводит общество от общих правил, защищающих права и оставляющих людям свободу в достижении их целей, в направлении детализированных правил, указывающих, как люди должны использовать свою собственность и взаимодействовать с другими людьми.
Когда законодательство вытеснило общее право из сферы регулирования наших отношений друг с другом, законодатели при помощи налогов стали отнимать все большую часть наших доходов и ограничивать права собственности, регулируя все что можно: от арендной платы за дешевое жилье до панорамных видов из окон. К сожалению, судьи не только поддерживают такие законодательные решения, игнорируя положения Конституции США, защищающие права собственности; они также аннулируют контракты, которые, по их мнению, отражают “неадекватное преимущественное право заключать сделки на выгодных условиях” или по каким-то иным причинам не соответствуют “интересам общества”. Если при рассмотрении конкретного дела законодатель или судья сочтет, что, согласно его чувству справедливости, следует передать имущество от законного владельца более симпатичному претенденту или освободить кого-то от контрактных обязательств, которые тот на себя принял, колоссальные достоинства системы собственности и договоров исчезнут.
В книге Sweet Land of Liberty? ученый-юрист Генри Марк Хольцер выделяет несколько этапов разрушения государством неприкосновенности контракта. До Гражданской войны, отмечает он, в Соединенных Штатах деньгами являлись золотые и серебряные монеты. Для финансирования Гражданской войны Конгресс разрешил выпуск инфляционных бумажных денег, объявив их “узаконенным платежным средством”; это означало, что бумажные деньги должны приниматься в платежах по долгам, даже если кредитор ожидал, что ему заплатят золотом или серебром. В 1871 году Верховный суд одобрил Закон об узаконенном платежном средстве, по сути дела переписав все кредитные соглашения и поставив людей перед фактом, что государство может в одностороннем порядке менять условия будущих ссуд. Затем, в 1938 году, несмотря на четкое положение Конституции, запрещающее штатам принимать “законы, нарушающие договорные обязательства”, Верховный суд одобрил закон штата Миннесота, дающий заемщикам больше времени для выплаты ипотечных кредитов, чем было оговорено в договорах, не оставляя кредиторам иного выбора, кроме как дожидаться денег, которые им были должны.
Примерно в то же время Верховный суд нанес очередной удар по свободе заключения договоров. Одна из главных забот любого кредитора – добиться того, чтобы деньги, которые ему будут возвращены, имели такую же ценность, что и деньги, которые он ссудил, а это непросто, когда инфляция уменьшает ценность денег за время действия кредитного договора. После принятия решения об узаконенном платежном средстве многие контракты стали включать “золотую оговорку”, выражающую сумму к возвращению в пересчете на золото, которое сохраняет свою ценность лучше, чем эмитируемые государством доллары. В июне 1933 года администрация Рузвельта убедила Конгресс отменить золотую оговорку во всех контрактах, фактически передав миллиарды долларов от кредиторов заемщикам, которые могли теперь вернуть долг инфляционными долларами. В каждом из этих случаев законодатели и судьи говорили, что, по их мнению, очевидная нужда одной группы договаривающихся сторон должна перевешивать обязательства, которые эти стороны добровольно на себя приняли. Такие решения постепенно притормозили экономический прогресс, который в решающей степени зависит от безопасности имущества людей и уверенности, что договорные обязательства будут выполнены.
В целом в США действует принцип верховенства права. Однако можно указать на законы – Хайек назвал бы их законодательством, а не истинными законами, – которые, как представляется, противоречат принципу господства права. Существуют разнообразные формы помощи и откровенные прямые субсидии конкретным компаниям, как, например, гарантия Конгрессом кредита в размере 1,5 млрд долларов для Chrysler Corporation в 1979 году. Менее заметны имеющиеся во многих биллях оговорки такого рода: “Это требование не может быть применено к любой корпорации, зарегистрированной в штате Иллинойс 14 августа 1967 года”, в соответствии с чем какая-то фирма освобождается от требования, налагаемого на ее конкурентов. В налоговом кодексе существуют значительные льготы для конкретных продуктов, таких, как этанол – заменитель бензина, получаемый из кукурузы, 65 процентов которого производится одной компанией, не скупящейся на политические пожертвования, – Archer-Daniels-Midland. Некоторые наиболее выгодные частоты вещательного диапазона предоставляются компаниям, которыми владеют меньшинства, определенные категории государственных контрактов зарезервированы за малыми предприятиями.
Пятая поправка указывает, что частная собственность не должна изыматься для общественных нужд без справедливого вознаграждения. Тем не менее нормативные акты постоянно снижают стоимость имущества, и при этом государство отказывается компенсировать собственникам их убытки. Защитники прав собственности говорят: “Если государство желает сохранить береговую линию, запрещая мне строить дом на моей земле или проложить велосипедную дорожку через мои частные владения, прекрасно – оплатите ценность собственности, которую вы у меня отнимаете”. Однако суды, как правило, разрешают государству оставлять такие захваты без компенсации, причем зачастую они осуществляются произвольно, уже после того, как собственник купил земельный участок для реализации конкретного плана. Даже если собственность забирается для общественных целей, собственник должен получать компенсацию; но часто преследуется исключительно частная, а не общественная цель, как, например, в случае, когда власти Детройта конфисковали дома и предприятия в польском районе Поултаун, чтобы компания General Motors могла построить там завод. Вдобавок ко всему, после того как люди были вынуждены покинуть район, где жили всю свою жизнь, General Motors отказалась от первоначальных планов.
Законы о лицензировании профессиональной деятельности часто противоречат духу принципа господства права. Требование соответствовать определенным нормативным актам штатов, чтобы получить право работать юристом, таксистом, косметологом (всего в этом списке около 800 профессий), возможно, и не противоречит принципу господства права, однако, несомненно, является нарушением экономической свободы. Если парикмахер, получивший лицензию в штате Теннесси, имеет право работать по специальности в штате Кентукки, только прожив там не менее года, это свидетельствует о неравенстве людей перед законом, а данное условие может рассматриваться как эквивалент протекционистского тарифа или привилегия, предоставленная парикмахерам, которые уже живут в Кентукки.
Пожалуй, наиболее опасные последствия порождает такая форма нарушения принципа верховенства права, как делегирование американскими законами законодательных и судебных полномочий неизбираемым и невидимым чиновникам. В 1948 году Уинстон Черчилль сетовал: “Мне сказали, что триста должностных лиц имеют полномочия в обход парламента создавать новые правила, предусматривающие тюремное заключение за преступления, ранее не известные закону”. Имей мы сегодня всего лишь триста чиновников, располагающих полномочиями создавать новые законы, мы были бы счастливы. До Нового курса Франклина Рузвельта принято было считать, что, по Конституции, исключительное право создавать законы принадлежит Конгрессу. В соответствии с принципом господства права Конституция предоставляла президенту полномочия исполнять законы, а судебной власти – толковать и проводить их в жизнь. Однако в 1930-е годы Конгресс начал принимать рамочные законы, оставляя детали на усмотрение различных регулирующих органов, входящих в состав правительства. Такие учреждения, как Министерство сельского хозяйства, Федеральная торговая комиссия, Управление по контролю за продуктами питания и лекарствами, Управление по охране окружающей среды, и бесчисленное множество других поставили на поток штамповку правил и нормативов, которые явно имеют силу закона, но при этом не принимались конституционным законодательным органом. Иногда Конгресс не знал, как выполнить данные избирателям широковещательные обещания, иногда не хотел голосовать в ситуациях, когда одни люди получали желаемое за счет других, иногда просто не желал вдаваться в детали. В результате мы имеем десятки тысяч бюрократов, штампующих законы – по 60 000 страниц в год, – за которые Конгресс не несет никакой ответственности.
Попрание принципа верховенства права усугубляется тем, что регулирующие органы затем толкуют собственные правила и обеспечивают их исполнение, решая, как они будут применяться в каждом конкретном случае. Они являются законодателями, прокурорами, судьями, присяжными и палачами в одном лице, что представляет собой откровенное нарушение принципа господства права. Особая проблема – федерализация и криминализация законодательства по охране окружающей среды за последние тридцать лет. В стремлении защитить окружающую среду федеральное правительство создало настолько плотную паутину нормативов, что выполнение всех требований закона становится практически невозможным. Прокуроры и суды лишили подозреваемых в экологических преступлениях таких традиционных юридических средств защиты, как вера в отсутствие злого умысла, надлежащее предупреждение и невозможность быть наказанным дважды за одно и то же преступление, при этом требуя от подозреваемых самим изобличать себя. Именно в тех случаях, когда преследуются цели, столь сильно поддерживаемые общественным мнением, как охрана окружающей среды, мы должны постоянно помнить о необходимости тщательно следовать правилам и соблюдать конституционные гарантии, чтобы значимость конкретной цели не привела к размыванию принципов, позволяющих нам добиваться всех наших целей.
Пожалуй, наша Конституция является наиболее значительным вкладом Америки в защиту прав личности и принципа верховенства права. Предназначение правительства четко определено в Декларации независимости: “Для обеспечения этих прав людьми учреждаются правительства”. Придя к выводу, что правительство необходимо, американцы постарались создать конституцию, которая ограничивала бы полномочия правительства только этой целью.
Изначально власть защищать права принадлежит каждому человеку, Конституция делегирует ее правительству. Чтобы подчеркнуть, что Конституция не передает правительству власть вообще, в 8-м разделе статьи 1 были перечислены конкретные полномочия, предоставляемые федеральному правительству. Полномочия федерального правительства ограничены тем, что они делегированы и перечислены. Правительство, обладающее делегированными, перечисленными и ограниченными полномочиями, – вот великий американский вклад в развитие свободы в рамках закона.
Ученый-юрист Роджер Пайлон разъясняет значение Конституции в статье “Восстановление конституционного правительства”, опубликованной в 1995 году:
Конгресс может действовать в любой области и заниматься любым вопросом, только если имеет на это конституционные полномочия. В противном случае эта сфера должна являться полем деятельности штата, местной власти или частного сектора.
По мысли авторов Конституции, доктрина перечисленных полномочий... должна была стать стержневой идеей Конституции. В качестве таковой она выполняет две основные функции. Во-первых, она объясняет и оправдывает федеральную власть: власть, передаваемая от людей правительству, легитимна постольку, поскольку делегирована таким образом. Во-вторых, та же доктрина, которая оправдывает федеральную власть, выступает и ее ограничителем, поскольку у правительства есть только те полномочия, которыми наделили его люди. Авторы Конституции предполагали, что именно перечисление полномочий, а не перечисление прав в Билле о правах будет служить главным ограничением власти правительства: перечислить все наши права едва ли возможно, тогда как перечислить полномочия федеральной власти вполне по силам. Подразумевается, что, где нет власти, есть право, принадлежащее штатам или людям.
Сегодня, когда предлагается новый федеральный закон, многие люди, мыслящие по-либертариански, как правые, так и левые, смотрят в Билль о правах, чтобы понять, не нарушает ли этот закон какие-либо конституционные права. Однако прежде всего нам следует смотреть на перечисленные полномочия, чтобы определить, предоставлено ли федеральному правительству полномочие предпринимать предлагаемые действия. Только в случае положительного ответа на этот вопрос нам следует переходить к вопросу о том, не нарушит ли предлагаемое действие какое-либо защищенное право.
Многое – возможно, б?льшая часть – из того, что федеральное правительство делает сегодня, не упомянуто среди его полномочий в 8-м разделе статьи 1. Иными словами, федеральное правительство приняло на себя много полномочий, которые не были делегированы ему народом и не перечислены в Конституции. В Конституции вряд ли можно найти санкционирование централизованного планирования, финансирования системы образования, государственной пенсионной программы, субсидирования искусства и сельского хозяйства, корпоративного велфера, производства энергии, государственного жилищного строительства и б?льшую часть остальных инициатив федерального правительства.
На протяжении значительной части нашей истории ограничения полномочий федеральной власти воспринимались как данность. В 1794 году Джеймс Мэдисон, основной автор Конституции, выступил в Палате представителей против одного законопроекта, потому что не “мог указать пальцем на статью Федеральной Конституции, которая давала бы право Конгрессу тратить средства избирателей на благотворительность”. Еще в 1887 году президент Гровер Кливленд наложил вето на законопроект об обеспечении семенами фермеров, пострадавших от засухи, поскольку не смог “найти в Конституции никаких указаний на правомочность подобных ассигнований”. Ситуация изменилась к 1935 году, когда Франклин Рузвельт писал председателю Бюджетного комитета Палаты представителей: “Надеюсь, ваш комитет не допустит, чтобы сомнения в конституционности, какими бы разумными они ни были, блокировали внесенные законопроекты”. Тридцать три года спустя Рексфорд Тагвелл, один из главных советников Рузвельта, признал: “При том размахе, которого она достигла, [политика Нового курса] базировалась на извращенном толковании документа, предназначенного для недопущения этого”.
Сегодня, похоже, мы даже не задаемся вопросом, откуда Конгресс черпает конституционные полномочия для одобрения законов, которые он принимает. Трудно припомнить пример, когда бы член Конгресса брал слово, чтобы спросить: “Где в Конституции записано такое полномочие?” Если этот вопрос задаст внешний критик, его, скорее всего, отошлют к преамбуле Конституции:
Мы, народ Соединенных Штатов, с целью образовать более совершенный Союз, установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить совместную оборону, содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага свободы за нами и потомством нашим провозглашаем и устанавливаем настоящую Конституцию Соединенных Штатов Америки.
Могут сказать, что упоминание “всеобщего благоденствия” дает полномочия Конгрессу делать практически все, что ему вздумается. Однако это неправильное истолкование пункта о всеобщем благоденствии. Конечно, как утверждали Локк и Юм, мы создаем правительство с целью повышения нашего благополучия в самом широком смысле этого слова. Однако что действительно повысит наше благоденствие, так это возможность жить в гражданском обществе, где наши жизнь, свобода и собственность защищены и мы вольны идти к счастью своим путем. Но ничем не сдерживаемое правительство, присваивающее себе право решать, чт? будет благом для нас, от вытаскивания Chrysler из финансовой ямы до V-чипов* и программы профессионального обучения, однозначно не способствует повышению нашего благоденствия. Более конкретная критика такого расширительного истолкования смысла благоденствия заключается в том, что, говоря о “всеобщем благоденствии”, творцы Конституции дали четко понять: правительство должно действовать в интересах всех, а не от имени конкретного человека или группы, а фактически все, что сегодня делает Конгресс, связано с отъемом денег у одних людей и передачей их другим.
Писаная конституция, и в этом ее ценность, точно определяет, в чем состоят полномочия правительства, и, по крайней мере путем умолчания, указывает на то, что в них не входит. Она вводит надлежащие процедуры работы правительства и, что еще важнее, создает систему, пресекающую любые попытки выйти за рамки конституционных полномочий. Однако подлинным ограничением власти правительства является постоянная бдительность народа. Конституция США оказалась блестящим проектом не только потому, что ее создатели были гениями, но и потому, что американский народ эпохи основания страны осознавал опасность тирании и был хорошо знаком с теорией прав Локка и британским конституционализмом. Как-то в 1990 году один мой друг рассказал мне, что друзья из освободившейся Болгарии попросили его помочь им написать конституцию, которая защищала бы свободу. “Я уверен, что ты напишешь великую конституцию, – ответил я, – даже лучше, чем Конституция США, но дело не просто в написании хорошего документа и передаче его народному собранию. Для написания Конституции США потребовалось 500 лет – от Великой хартии вольностей 1215 года до Конституционного конвента 1787 года”. Вопрос в том, оценит ли народ Болгарии по достоинству идею, что для свободы и процветания необходимо гарантировать права личности путем создания правительства делегированных, перечисленных и ограниченных полномочий. У нас, в Соединенных Штатах, вопрос заключается в том, ценят ли до сих пор американцы Конституцию и взгляды, лежащие в ее основе.
Можно ли усовершенствовать Конституцию США? Хайек предупреждает, чтобы мы осторожно относились к попыткам улучшить издавна существующие институты, и, кроме того, подступаясь к задаче усовершенствования Конституции, следует проявлять скромность, отдавая себе отчет, что ты пытаешься улучшить работу Вашингтона, Адамса, Мэдисона, Гамильтона, Мэйсона, Рэндольфа, Франклина и их коллег. Однако, имея за плечами двухсотлетний опыт, мы, вероятно, можем предложить некоторые незначительные усовершенствования. Общая структура делегированных, перечисленных и тем самым ограниченных полномочий, безусловно, соответствует либертарианским ценностям. Либертарианец всей душой одобряет разделение властей; он не будет особо критиковать структуру законодательного органа в виде двух отдельных палат, президента, обладающего правом вето, в разумной степени усложненную процедуру внесения поправок и т.д.
Кто-то предложил, чтобы сверх всех уже содержащихся в Конституции мер предосторожности против расширения правительства – структура перечисленных и ограниченных полномочий, Билль о правах, Девятая поправка, указывающая, что все остальные права сохраняются за народом, Десятая поправка, сохраняющая неперечисленные полномочия за штатами и народом, – была добавлена еще одна: поправка, которая звучала бы так: “И все это мы действительно имеем в виду”. Соответственно, если кто-то пересматривает Конституцию США, будь то для американцев или любого другого народа, он может добавить положение, поясняющее, что полномочия, предоставленные в статье 1, раздел 8, исчерпывают полномочия федерального правительства. А в случае, если этого будет недостаточно, он может расширить Билль о правах, чтобы гарантировать отделение от государства не только церкви, но и семьи, школы, искусства и даже экономики. Кроме того, он может поправить Конституцию, чтобы:
• включить требование сбалансированного бюджета, как рекомендовал Томас Джефферсон и что сделано почти во всех конституциях штатов;
• запретить Конгрессу делегировать законотворческие полномочия правительственным учреждениям;
• возродить колониальный принцип ротации должностей, ограничив количество сроков членства в Конгрессе (по аналогии с должностью президента, на которую, как известно, можно избираться лишь два срока подряд);
• предоставить президенту право постатейного вето, чтобы он мог налагать его на отдельные части законопроектов или пояснять, что, когда статья 1 говорит о “законопроекте”, имеется в виду отдельная часть законодательства, посвященная конкретному предмету, а не беспорядочное нагромождение предметов и тем.
Создатели Конституции и Билля о правах прописывали ограничения для правительства и гарантии конкретных прав, основываясь на своем знании о нарушениях свободы британским правительством. Последующий двухсотлетний опыт непрерывных попыток правительства вырваться за границы, в которые мы его помещаем, показывает, какие новые права необходимо перечислить и какие новые ограничения необходимо наложить на власть.
Однако сейчас даже выполнение Конституции в том виде, как она существует в данный момент, было бы большим шагом в либертарианском направлении, т.е. в направлении защиты свободы каждого американца и ограждения гражданского общества от вмешательства принуждающей власти государства.